Quando non lo facciamo, creiamo circostanze inique a scapito dei creditori che non sono stati pagati.
Questo principio si riferisce anche alle azioni delle parti prima che il caso sia archiviato. Quando un debitore (la persona che presenta un caso di fallimento) paga alcuni creditori ma non paga altri creditori simili poco prima che venga presentata una causa di fallimento, si dice che il debitore abbia effettuato pagamenti preferenziali a quelli fortunati (o sfortunati - vedi sotto) creditori. Le preferenze sono disapprovate in caso di fallimento.
Tipi di debito
Ai fini della bancarotta, il debito arriva in diverse classi o categorie. Generalmente, il debito ricadrà in una delle quattro categorie:
- Amministrativo - quei debiti necessari per l'amministrazione di un caso di fallimento, come le spese legali o di amministrazione fiduciaria.
- Generalmente non garantito - carte di credito, spese mediche, debito commerciale, prestiti di firma che consistono in una promessa di pagamento senza garanzie, debito casuale come IOU e prestiti da amici o familiari
- Priorità Unsecured - debito non garantito che, per varie ragioni, riteniamo più meritevoli o importanti, comprese le tasse recenti, gli obblighi di sostegno interno come alimenti e sostegno per i figli
- Garantito - debito con garanzie come prestiti auto o mutui casa
Quando parliamo di creditori in posizione simile, stiamo parlando di creditori con lo stesso tipo di debito, come tutti i creditori non garantiti generali o tutti i creditori non garantiti prioritari.
Scegliere un creditore su un altro
Anche se spesso possiamo scegliere chi, cosa, quando e quanto paghiamo i nostri creditori, nonostante tutti gli accordi che abbiamo con loro, il sistema fallimentare presuppone che paghiamo tutti i creditori allo stesso modo. Ad esempio, effettuiamo il pagamento minimo sulle nostre carte di credito ogni mese. Nella maggior parte dei casi, non sceglieremo quali creditori pagare. Ad ognuno verrà corrisposto almeno il minimo contrattuale. Alcuni potrebbero essere pagati di più, altri meno.
Quindi, perché dovresti scegliere di pagare un creditore più di altri? Potresti avere una ragione completamente legittima per farlo. Ad esempio, la tua carta Visa potrebbe avere un tasso di interesse più alto rispetto alla tua Mastercard, quindi vuoi pagare più velocemente. O forse ha un equilibrio più alto.
Ma cosa succederebbe se tu fossi legato per contanti e tu ne avessi avuto abbastanza per pagare alcuni creditori, ma non altri? Se non hai pagato Visa, ma hai invece pagato Mastercard, è giusto per Visa? E se dovessi dei soldi a tuo suocero e volessi assicurarti che fosse pagato prima di presentare un caso di fallimento?
Questi pagamenti ingiusti sono chiamati preferenze o trasferimenti preferenziali.
Cosa rende una preferenza?
Per essere una preferenza, un pagamento deve soddisfare cinque criteri:
- Il trasferimento deve essere a beneficio di un creditore.
- Il trasferimento deve essere utilizzato per pagare un debito precedente (un debito esistente prima del trasferimento).
- Il trasferimento deve essere stato effettuato mentre il debitore era insolvente.
- Il trasferimento è avvenuto entro 90 giorni dal deposito del fallimento o di un anno se il creditore era un membro interno.
- Il creditore ha ricevuto più di quanto avrebbe ricevuto in un caso del capitolo 7 se il trasferimento non fosse stato effettuato.
Evitare la preferenza
Allora, cosa facciamo a riguardo? Il codice fallimentare conferisce al trustee il diritto di acquisire il denaro che è stato dato ai creditori in via preferenziale e di ridistribuirlo a tutti i creditori simili su base più omogenea o proporzionale . Questo si chiama evitando la preferenza.
Anche se può avere il diritto di perseguire ogni istanza in cui sembri aver preferito un creditore rispetto ad un altro, il trustee è limitato in parte dal costo delle indagini e dai passi necessari per raccogliere i soldi, elaborare le richieste di altri creditori e ridistribuire il ricavato.
Solo il tempo necessario per rivedere tutte le tue transazioni pre-fallimento sarà spesso più di qualsiasi guadagno per la proprietà fallimentare. Pertanto, il codice fallimentare richiede che un debitore comunichi nei piani di fallimento i pagamenti effettuati nel periodo di 90 giorni prima del fallimento, ma solo se il pagamento (s) ammonta a $ 600 o più per un singolo creditore durante tale periodo.
Anche in questo caso, il trustee può usare il suo giudizio per determinare se sarebbe pratico andare dopo quei soldi. L'importo è un fattore. Un altro fattore è quello che a volte viene definito come il "miglior interesse dei creditori". Un pagamento è solo una preferenza nella misura in cui supera quello che avrebbe dovuto ricevere quel creditore (supponendo che si tratti di un caso del capitolo 7) .
Ecco un esempio: supponiamo di avere $ 10.000 in proprietà non esente. Hai otto creditori, ognuno dei quali ha presentato un ricorso adeguato al tribunale. A parità di condizioni, ciascuno di questi creditori riceverà $ 1,250 in caso di fallimento.
Supponiamo che tu abbia pagato un creditore $ 2,000 prima che il fallimento fosse archiviato. Quel creditore avrebbe ricevuto $ 750 in più di quanto aveva diritto, e ci sarebbero stati $ 750 in meno nel pool da condividere con gli altri creditori. Il trustee ha il diritto di chiedere il rimborso di $ 750. Ma ne vale la pena? Il trustee deve soppesare il beneficio di andare dopo i $ 750 per conto degli altri creditori. Considerando che la commissione del fiduciario è del 25% o meno su tutto ciò che le passa per le mani, non sarebbe probabilmente molto efficace combattere duramente per quei $ 750.
La regola dei 90 giorni
Generalmente, i fiduciari cercheranno solo le preferenze fatte nei 90 giorni precedenti alla presentazione del caso. Ma non è difficile e veloce. È più facile per i fiduciari evitare le preferenze durante quel periodo perché per statuto, si presume che il debitore sia insolvente durante il periodo. Una presunzione non è altro che un'ipotesi che può essere superata con prove. Se un creditore può provare che il debitore era solvente quando è stata fatta la preferenza, sarà più difficile per il trustee dimostrare che il pagamento è stato preferenziale. Allo stesso modo, il trustee potrebbe tentare di evitare pagamenti effettuati più indietro rispetto al periodo di 90 giorni di ritorno se avesse la prova che il debitore era insolvente nel passato.
La regola interna
In effetti, il fiduciario può tornare indietro di un anno se il destinatario del pagamento era un membro interno. Gli addetti ai lavori includono familiari, amici, soci in affari, persone o entità con una connessione speciale con il debitore. Qualsiasi pagamento a un membro interno deve essere divulgato ed è soggetto a revisione come preferenza.
Proprietà Preferenze
Le preferenze possono essere anche sotto forma di trasferimento di proprietà. Il trasferimento di un'auto in pagamento di un debito a tuo suocero è valido quanto qualsiasi pagamento in contanti e sarà trattato allo stesso modo in qualsiasi analisi. Tecnicamente, anche un recupero o pignoramento potrebbe essere considerato un pagamento preferenziale.
Evita una preferenza al destinatario?
La risposta breve è sì, la preferenza è giusta per il creditore destinatario poiché il creditore alla fine non riceverà più pagamenti di quanto avrebbe ricevuto se il debitore effettuasse pagamenti in modo equo e in circostanze normali.
Facciamo finta che il creditore sia tuo padre che ti ha prestato $ 5,000. Stai pensando di presentare un caso di fallimento. Vuoi assicurarti che tuo padre venga pagato prima di chiunque altro. Quindi usi l'ultimo delle tue risorse per pagargli quello che gli devi.
Sei mesi dopo si visita un avvocato fallimentare. Ti chiederà di elencare i pagamenti effettuati nei precedenti 90 giorni e i pagamenti effettuati agli addetti ai lavori nell'anno precedente. In questo caso, tuo padre si qualificherebbe chiaramente come un insider. Il pagamento dovrà essere divulgato.
Diciamo che hai $ 10.000 in attività non esenti che il trustee può vendere e utilizzare per pagare i creditori. Hai dieci creditori, ognuno dei quali riceverebbe $ 1000. Chiaramente, tuo padre ha ricevuto più di quello che avrebbe ricevuto se non lo avessi pagato. Se il trustee recupera $ 5.000 da tuo padre e lo aggiunge al pool di beni che possono essere distribuiti, ciascun creditore riceverà $ 1500, incluso tuo padre.
È giusto? Sì. A tuo padre deve piacere? No. È un concetto difficile da capire per alcuni creditori, specialmente quelli che non sono coinvolti nel commercio.
Questo non significa che sei costretto a pagare tuo padre. Anche se il resto del debito che gli è debitore è legalmente congedato, non c'è nulla nelle leggi sulla bancarotta che ti impedisca di pagarlo dopo che il caso di fallimento è finito.
Preferenze e debito garantito o prioritario
Il potere evitante del trustee viene usato meno frequentemente contro il debito garantito e prioritario. Il debito garantito ha uno status speciale a causa dell'accordo tra il creditore e il mutuatario che un bene del mutuatario può essere venduto per pagare il debito. Se il trustee avesse evitato una preferenza pagata su un debito garantito, il pagamento sarebbe stato sostituito da altre proprietà del debitore. Quindi, sarebbe un lavaggio.
Il debito prioritario ha anche uno status speciale perché il Congresso ha stabilito che determinati debiti per ragioni politiche dovrebbero essere pagati prima dei debiti non garantiti generali. I debiti prioritari più comuni sono gli alimenti, il mantenimento dei figli e le tasse recenti. Qualsiasi denaro raccolto da un trustee andrà prima a pagare eventuali debiti prioritari. Pertanto, non è raro che il trustee eviti i pagamenti a creditori non garantiti generici e che il denaro versato interamente per ritirare il debito prioritario. D'altra parte, qualsiasi pagamento su debiti prioritari che il trustee potrebbe evitare sarebbe semplicemente restituito ai creditori prioritari.
Eccezioni alla regola
Ogni regola ha le sue eccezioni e il potere del trustee di evitare trasferimenti preferenziali non è diverso. Qui ci sono tre dei più comuni.
Scambio contemporaneo : quando paghi un acquisto che stai facendo contemporaneamente, non c'è nessuna preferenza. Le preferenze devono essere per i debiti che esistevano già prima della transazione di trasferimento.
Corso ordinario : quando lavori nel "normale corso degli affari". Ad esempio, se hai un'attività commerciale e di solito paghi le fatture 30 giorni dopo la consegna dell'inventario, effettui i pagamenti nel normale corso degli affari, e non sono trasferimenti.
Nuovo valore : se paghi qualcuno per un debito che già devi, ma il creditore ti dà allora un nuovo valore, il pagamento non era preferenziale. Un esempio di nuovo valore sarebbe un venditore che spedisce merci dopo aver pagato una fattura in sospeso.